Direito de superfície: o que é e quanto vale

Ser dono da casa sem ser dono do chão

O artigo 1524.º do Código Civil define o direito de superfície numa única frase: é «a faculdade de construir ou manter, perpétua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantações»¹. É pouco texto para uma figura que parte em duas a coisa mais sólida que existe no direito civil, a propriedade de um prédio.

A partir do momento em que o direito se constitui, o mesmo prédio passa a ter dois titulares. O superficiário é dono da obra que ali está ou que ali vai construir. O proprietário do solo continua dono do chão. Nenhum dos dois é dono do conjunto, e ambos têm um direito real, com tudo o que isso implica: podem vender, podem hipotecar, podem deixar em herança.

É esta a diferença que separa o superficiário de um inquilino, e vale a pena fixá-la porque é a origem de quase toda a confusão à volta do tema. O arrendatário paga para usar uma coisa que é de outra pessoa e no fim devolve-a sem nada ser seu. O superficiário paga para poder construir, e o que constrói é dele.

Como se constitui, e quanto custa

O artigo 1528.º admite três vias: contrato, testamento ou usucapião. Acrescenta uma quarta possibilidade que às vezes surpreende, a de o direito «resultar da alienação de obra ou árvores já existentes, separadamente da propriedade do solo». Ou seja, não é preciso construir de raiz: pode vender-se um edifício que já lá está e ficar com o terreno.

O preço tem um artigo só para si. O n.º 1 do artigo 1530.º permite convencionar que o superficiário pague «uma única prestação ou pague certa prestação anual, perpétua ou temporária». O n.º 2 esclarece uma combinação que parece contraditória e não é: um pagamento temporário de uma prestação anual é compatível com a constituição perpétua do direito de superfície. E o n.º 3 fecha a porta a pagamentos em espécie, porque «as prestações são sempre em dinheiro».

Se houver mora no pagamento dessas prestações, o n.º 2 do artigo 1531.º dá ao proprietário do solo o direito de exigir o triplo do valor em atraso. E, curiosamente, o artigo 1537.º diz que a falta de pagamento durante vinte anos extingue a obrigação de as pagar, sem que o superficiário adquira por isso a propriedade do solo.

Onde é que isto aparece na vida real

A resposta mais frequente é: em terrenos públicos. O artigo 1527.º sujeita a legislação especial o direito de superfície constituído pelo Estado ou por pessoas colectivas públicas em terrenos do seu domínio privado, e é exactamente esse o mecanismo através do qual muitos municípios cedem terreno para construção sem se desfazerem dele. O município mantém o chão, o promotor ou o morador constrói e é dono do que construiu, e ao fim do prazo o terreno volta a estar disponível com a obra em cima.

É por isso que boa parte da habitação a custos controlados e das cooperativas de habitação assenta nesta figura, e é também por isso que quem compra uma dessas casas ouve frequentemente que «o terreno é da câmara». É verdade, e não impede que a casa seja sua, se venda, se hipoteque e se herde.

Quanto vale cada um dos dois direitos

Aqui entra a lei fiscal, e entra com regras próprias porque as partes não podem inventar a repartição. O artigo 13.º do CIMT, o mesmo que já governa a avaliação do usufruto e da nua-propriedade, tem cinco alíneas dedicadas ao direito de superfície².

Para um direito perpétuo, a alínea f) diz que o valor da propriedade do solo «será o correspondente a 20 % do valor do terreno», e a alínea g) manda obter o direito de superfície deduzindo esse montante ao valor da propriedade plena do imóvel.

Leia a alínea f) devagar, porque é aqui que quase todos os resumos escorregam: são 20 % do valor do terreno, e não do imóvel construído. Num terreno que vale 100 000 € com um edifício que leva a propriedade plena a 250 000 €, a propriedade do solo vale 20 000 € e o direito de superfície vale 230 000 €, ou seja 92 % do imóvel.

Para um direito temporário, a alínea h) usa outra base: o valor da propriedade do solo obtém-se «deduzindo ao valor da propriedade plena 10 % por cada período indivisível de cinco anos, conforme o tempo por que aquele direito ainda deva durar, não podendo, porém, a dedução exceder 80 %». A alínea i) faz o resto, descontando o valor do solo ao valor da propriedade plena para chegar ao direito de superfície.

Repare na troca de base. No perpétuo os 20 % incidem sobre o terreno; no temporário a dedução incide sobre o terreno e a obra juntos. Daí uma conclusão que soa estranha e é apenas aritmética: sobre um prédio já construído, um direito perpétuo vale mais ao superficiário do que um direito temporário de 40 anos. No exemplo acima, 230 000 € contra 200 000 €. As duas contas só coincidem quando o terreno ainda não tem obra e vale, ele próprio, a propriedade plena.

Falta a alínea j), que trata os prédios rústicos à parte: o valor do terreno de um prédio rústico sujeito a direito de superfície corresponde a 20 % do valor patrimonial tributário, sem distinguir entre direito perpétuo e temporário.

Os cinco anos são indivisíveis

A palavra «indivisível», na alínea h), não está lá por acaso e é a segunda fonte de contas erradas. Não se faz uma proporção pelo tempo que falta: contam-se períodos inteiros.

Um direito com 22 anos por correr conta cinco períodos e não quatro vírgula quatro, pelo que a dedução é de 50 % e não de 44 %. A avaliação sobe em degraus de cinco em cinco anos, e o teto chega-se aos 40 anos, oito períodos de cinco. A partir daí, um prazo mais longo não aumenta o valor do direito.

Se lhe soa familiar, é porque é a mesma convenção que o Código usa na alínea a) do mesmo artigo para o usufruto temporário, e que pode ver a funcionar na nossa calculadora do valor do usufruto.

E a prestação anual, conta para quê?

Conta à parte, com regra própria. A alínea d) do artigo 13.º do CIMT avalia a pensão a pagar pelo superficiário no «produto das oito décimas partes do seu montante anual pelo número de anos por que deva durar, com o limite de 20». Lemos esse limite como um teto ao número de anos contados, pelo que uma prestação temporária nunca vale mais do que 16 vezes o montante anual. É a única leitura coerente com a alínea e), que avalia qualquer prestação perpétua em 20 vezes o montante anual: se o teto fosse outra coisa, uma prestação temporária poderia acabar a valer mais do que uma perpétua da mesma quantia.

Na prática, uma prestação de 1200 € por ano durante 30 anos vale 19 200 €, porque só se contam 20 anos: 0,8 vezes 1200 € vezes 20. Sendo perpétua, valeria 24 000 €.

Quem paga o IMI

O n.º 2 do artigo 8.º do CIMI resolve a questão numa linha: «Nos casos de usufruto ou de direito de superfície, o imposto é devido pelo usufrutuário ou pelo superficiário após o início da construção da obra ou do termo da plantação»³.

Há portanto um momento de viragem, e vale a pena identificá-lo bem porque não é intuitivo. Não é a assinatura do contrato nem a conclusão do edifício: é o início da construção. Antes disso, o IMI continua a ser devido por quem é dono do terreno. Depois disso, passa a ser devido pelo superficiário, que é quem tem a utilidade económica do prédio.

O que acontece no fim

O artigo 1536.º enumera as causas de extinção, e três merecem nota. O direito extingue-se se o superficiário não concluir a obra dentro do prazo fixado ou, na falta de fixação, dentro de dez anos. Extingue-se pelo decurso do prazo, sendo constituído por certo tempo. E extingue-se pela reunião na mesma pessoa do direito de superfície e do direito de propriedade, que é a via normal quando o superficiário acaba por comprar o terreno.

Quando termina pelo decurso do prazo, o n.º 1 do artigo 1538.º diz que o proprietário do solo adquire a propriedade da obra assim que o prazo expire. O n.º 2 dá ao superficiário direito a uma indemnização, com duas restrições que mudam tudo: é calculada «segundo as regras do enriquecimento sem causa», que não é o valor de mercado do edifício, e vale «salvo estipulação em contrário», ou seja o contrato pode simplesmente afastá-la. Não havendo indemnização, o n.º 3 responsabiliza o superficiário pelas deteriorações da obra quando haja culpa sua.

Quem esteja a considerar assinar um direito de superfície temporário deve ler essa cláusula antes de qualquer outra, porque é ela que decide o que sobra ao fim de décadas a pagar uma construção.

Do valor ao imposto

O que o artigo 13.º do CIMT produz é a matéria coletável, e não o imposto. Sendo a transmissão onerosa, aplicam-se depois as taxas do IMT, que pode ver na calculadora de IMT. Sendo gratuita, aplicam-se as verbas da Tabela Geral do Imposto do Selo. O valor de partida é o valor patrimonial tributário do imóvel ou o valor do contrato, consoante o que for maior, e o VPT tem calculadora própria.

Para repartir o valor entre os dois direitos, use a calculadora do valor do direito de superfície: dá os dois montantes, as percentagens de cada um e, havendo prestação anual, o seu valor capitalizado.